Gastkommentar zum Gebrauchtsoftware-Urteil: »Ausdrücklich erlaubt und unbedenklich«

In einem Präzedenzfall hat die Vergabekammer Westfalen klargestellt, dass bei öffentlichen auch die Anbieter gebrauchter Lizenzen berücksichtigt werden müssen. Vergaberechtsexpertin Dr. Claudia Nottbusch kommentiert das Urteil für CRN.

Für Dr. Claudia Nottbusch hat das Urteil eine klare Signalwirkung
(Foto: Büsing, Müffelmann & Theye)

Ausdrücklich erlaubt und unbedenklich – so charakterisiert die Vergabekammer (VK) Münster die Beschaffung von Gebrauchtsoftware in ihrer wegweisenden Entscheidung (VK Münster vom 1.3.2016, Az. VK 1-2/16). Diese schließt sich damit nahtlos an die – im Ergebnis gleichlautende – Entscheidung der VK Düsseldorf vom 23.5.2008 (Az. VK - 7/2008-L) an, die der Gebrauchtsoftware-Händler Usedsoft erstritten hatte. Die VK Münster beanstandete den Ausschluss von gebrauchter Software als vergaberechtswidrig und stoppte die Ausschreibung, die nur Microsoft Licensing Solutions-Partner zur Angebotsabgabe zuließ. Die Festlegung auf neue Microsoft-Software sei ein Verstoß gegen das offene Verfahren und gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 31 Abs. 6 VgV - früher § 8 EG Abs. 7 VOL/A). Gebrauchte Software muss also ebenfalls angeboten werden können.

Mit Rücksicht auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des EuGH und des BGH ist eine Beschränkung auf neue Microsoft-Software »nicht mehr sachlich nachvollziehbar« (VK Münster, a.a.O, Tz. 114 nach juris). »Die rechtliche Konsequenz aus dieser Rechtsprechung (des BGH und des EuGH) ist, dass der Hersteller (Microsoft) weder einen Anspruch auf Unterlassung noch einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den Erwerber (von gebrauchter Software) haben kann. Der BGH führt dazu sogar in seiner Entscheidung vom 11.12.2014 aus, dass man nicht einmal eine Vermögenseinbuße bei Microsoft erkennen könne. Der BGH hat damit im Grundsatz die Rechtmäßigkeit des Gebrauchtsoftware-Handels bestätigt« (VK Münster, a.a.O., Tz. 116 nach juris).

Sowohl die Rechtsprechung des EuGH als auch die Entscheidungen des BGH sind nach der VK Münster höchstrichterliche und abschließende Urteile, mit denen die Rechtssicherheit gebrauchter Software samt den notwendigen Übertragungsbedingungen als geklärt gilt. Daher ist es sachlich nicht nachvollziehbar, wenn die Vergabestelle sich hier dennoch auf ein »Risiko« berufen und nur neue Lizenzen beschaffen will. Der Grund – keine gebrauchte Lizenz wegen potenzieller Regressansprüche des Herstellers – liegt so nicht mehr vor »und kann deshalb auch nicht als Rechtfertigung (…) herangezogen werden« (VK Münster, a.a.O., Tz. 117 nach juris). Die VK Münster betont, dass Gebrauchtlizenzen keine vom Original abweichenden Lizenzen, sondern von der Neufassung nicht zu unterscheiden sind. Enthält die Neufassung das Downgrade-Recht, dann ermöglicht auch die gebrauchte Software die Anbindung an bereits vorhandene Produktlinien (VK Münster, a.a.O., Tz. 119 nach juris).

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